Multitud de sentencias condenan a las entidades bancarias a la devolución de las comisiones por descubierto y por devolución de efectos impagados.

La comisión por descubierto

Con carácter previo al análisis acerca de cuándo una comisión puede ser reclamada con garantías de éxito, hay que distinguir las causas que pueden generar esos descubiertos.

Comisiones por descubierto en cuenta

Las comisiones por descubierto en cuenta son aquellas que se generan cuando la cuenta corriente o de ahorro se queda en saldo negativo debido al cargo de cualquier recibo domiciliado si a fecha de su adeudo el saldo de la cuenta es insuficiente para hacer frente al pago. En tal caso, se dice que la cuenta está en descubierto y generará la comisión correspondiente.

Comisiones por excedido en crédito

Por su parte, la comisión por excedido en crédito se puede originar por dos motivos: porque llegado el vencimiento de un crédito, como por ejemplo una póliza de crédito, ésta no sea reembolsada. En tal caso, se dice que el crédito se encuentra vencido y no satisfecho, generando una comisión sobre el importe del crédito no satisfecho; o bien porque estando en vigor se dispone de más crédito del previsto en el contrato, en cuyo caso se genera una comisión sobre el importe excedido.

En ambos casos la comisión consistirá en un porcentaje sobre el descubierto generado en cuenta. La licitud de esta comisión dependerá de que se hayan cumplido una serie de requisitos puesto que, en caso contrario, serán consideradas ilícitas y por tanto improcedentes.

Los requisitos que tienen que darse para el cobro legítimo de estas comisiones son que, en primer lugar, la comisión esté reflejada en las tarifas de comisiones de la entidad bancaria; en segundo lugar, que dicha comisión esté pactada expresamente en el contrato, sin que baste la mera remisión a tarifas genéricas; y, por último, que la comisión responda a un servicio efectivamente prestado y que no haya sido ya remunerado o retribuido por otros conceptos.

De no darse estos requisitos la comisión será indebida, pudiendo ser reclamada judicialmente.

La normativa sectorial bancaria y la común de aplicación que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por: la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificaciones posteriores y normativa de desarrollo, especialmente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, y la Circular del Banco de España nº 8/1990, norma reformada por la Circular 5/2012 del Banco de España, así como la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998.

¿EN QUÉ SUPUESTOS PUEDO RECLAMAR LAS COMISIONES?

LA COMISIÓN PUEDE SER RECLAMADA INCLUSO CUANDO CONSTE EXPRESAMENTE EN EL CONTRATO.

Para dilucidar cuándo pueden ser reclamadas las comisiones por descubierto se debe comprobar previamente si éstas cumplen o no todos las exigencias legales exigibles para su devengo, pues de no cumplirse todos y cada uno de los requisitos, serán consideradas ilícitas y, por tanto, recuperables.

Como se expuso anteriormente, para que la comisión por descubierto pueda ser considerada lícita tiene que cumplir los siguientes requisitos: que figure en las tarifas

de comisiones de la entidad bancaria; que exista pacto expreso sin que quepa remisión a tarifas genéricas, y que respondan a un servicio efectivamente prestado y que de derecho a remuneración.

En cuanto a la exigencia de constar en las tarifas de la entidad bancaria, se trata de una exigencia que se cumple prácticamente en la totalidad de los casos. Ahora bien, distinto es lo referente a la existencia de pacto expreso y a que respondan a un servicio efectivamente prestado.

En lo que respecta a la exigencia de pacto expreso, supone que en el contrato de cuenta corriente o en la póliza de crédito conste expresamente que para el supuesto de generarse un descubierto en cuenta o se produzca un excedido en crédito, se devengará una comisión por descubierto y/o excedido. Comisión que deberá constar especificada numéricamente. Así pues, si en las tarifas de la entidad bancaria se indica que en caso de descubierto se devengará una comisión de, por ejemplo, el 4,5% sobre el mayor descubierto y/o excedido en crédito, el contrato deberá reflejar expresamente dicho porcentaje, no siendo válida la mera remisión al libro tarifas de la entidad bancaria. Solo así podremos entender que se cumple el requisito de pacto expreso.

Cumplido este requisito, sin el cual el cobro de la comisión sería nulo de pleno derecho por inexistencia de consentimiento, habrá que verificar que la comisión haya respondido a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria y que no haya sido ya remunerado por otros conceptos, pues en caso contrario la comisión sería ilícita.

Este último requisito es el que no se cumple en el 99% de los casos, haciendo que la comisión sea indebida. Decimos que no se cumple por un doble motivo:

En primer lugar porque el descubierto en cuenta suele ser un apunte contable que se genera automáticamente, no llevando a cabo la entidad bancaria una labor específica o adicional que haya que remunerar; y en segundo lugar porque la comisión por descubierto suele venir acompañada de un muy elevado interés por descubierto que oscila entre el 20 y el 29%. Interés cuya causa es, por un lado, la retribución por el crédito concedido (entendiendo por crédito la concesión del descubierto) y, por otro lado, una penalización por la especial situación de riesgo que genera el descubierto. Por tanto vemos cómo en caso de descubierto, la entidad bancaria al aplicar un interés por descubierto tan elevado, se está retribuyendo por dos conceptos: por el crédito concedido y como indemnización por el riesgo que le genera el descubierto. Por ello, habiendo ya penalizado al cliente bancario con ese interés tan elevado, el aplicarle además una comisión supondría una doble penalización o un doble cobro por un mismo servicio (la concesión de crédito)

LA RETRIBUCIÓN POR LA CONCESIÓN DE UN CRÉDITO SE ESTABLECE VÍA INTERESES, NO VÍA COMISIÓN

Por todos es sabido que la concesión de un crédito se remunera con el pago de intereses y no con comisiones.

Cuando una entidad bancaria acepta un descubierto en cuenta o un excedido en una póliza o línea de crédito, se está concediendo un nuevo crédito a favor del deudor. Ese nuevo crédito será remunerado y dicha remuneración se establece vía intereses, no vía comisiones. De ahí que siempre que se produce esta situación la entidad bancaria aplica intereses por descubierto.

En el supuesto de descubierto en cuenta, el hecho de aceptar un cargo de un recibo domiciliado en cuenta supone, de facto, conceder un crédito al titular de la cuenta, ya que se está haciendo frente a un recibo sin existir saldo suficiente.

Del mismo modo, en los supuestos de exceso en crédito previamente suscrito, en la práctica se está concediendo un nuevo crédito al deudor crediticio con la particularidad de que este nuevo crédito no ha venido precedido de un análisis o

estudio de viabilidad, lo que supone para la entidad bancaria un mayor riesgo de impago.

Ese mayor riesgo o vulnerabilidad para la entidad bancaria es lo que le legitima para aplicar un interés por descubierto muy superior al que se cobra en los préstamos ordinarios, lo cual evidencia que la razón de ser de estos importantes tipos de interés es que, con los mismos, además de remunerarse por el dinero prestado, se indemniza al Banco por la especial situación que se crea por el descubierto, pues han de realizarse mayores apuntes.

Habida cuenta de esa indemnización, es evidente que el cobro de una comisión por descubierto o excedido supone una doble remuneración por un mismo concepto que no resulta admisible, ya que vulnera tanto el derecho civil común como la normativa sectorial bancaria, la cual establece como contraprestación a favor del banco un tipo de interés por la concesión de préstamos, en ningún caso una comisión”.

Comisión por devolución de efectos impagados

Esta comisión se produce cuando, entregado al descuento cualquier efecto, llegado su vencimiento éste resulta devuelto por impago, y el Banco, además de devolvernos el efecto y reclamarnos el dinero que nos adelantó, nos cobra una comisión por dicha devolución

Esta comisión viene determinada por un porcentaje sobre el nominal del efecto, y que suele ser del 6%.

A mi juicio, el devengo de esta comisión siempre es improcedente porque no responde a un servicio efectivamente prestado que no haya sido ya remunerado, es decir, carece de causa. Además, que, en la mayoría de los casos, la comisión por devolución de efectos impagados ni tan siquiera está expresamente pactada.

En la práctica, cuando alguien entrega, por ejemplo, un pagaré para el descuento, es decir, para que el banco le adelante el dinero, en ese momento la entidad bancaria le repercute una comisión y unos intereses.

Dentro de ese negocio de descuento, llegado el vencimiento del pagaré se pueden dar dos resultados: que se finalmente se pague, o que resulte devuelto. Cualquiera de estos dos resultados forma parte del contrato de descuento y gestión de cobro por el que ya se pagó la oportuna comisión. Por ello, el mero hecho de resultar el efecto devuelto, no legitima a la entidad bancaria al cobro de ningún tipo de comisión, pues no existe un servicio efectivamente realizado y que deba ser remunerado.

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